פסק דין - החלטת החודש

מרץ 1999

בג"ץ בעניין העלאתו בדרגה של תא"ל גלילי - בג"ץ 1284/99 פלונית נ' הרמטכ"ל ואח'

ד"ר לימור זר-גוטמן
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה

הרכב של בג"צ אשר כלל את השופטים שלמה לוין, טובה שטרסברג-כהן ויעקב טירקל קיבל את העתירה והורה על מתן צו מוחלט לפיו לא יועלה תא"ל ניר גלילי בדרגה. צו זה הפך את החלטת הרמטכ"ל שהורתה על העלאתו של גלילי לדרגת אלוף, החלטה שבה, לדעת כל שופטי ההרכב, "נפל פגם מהותי."

העתירה לא עסקה בשאלה מה היה טיבה המדויק של מערכת היחסים אשר התקיימה בין גלילי עת ששימש כמפקד בסיס צאלים לבין העותרת ששימשה אז כפקידתו האישית - האם היה כאן אונס (טענה אותה העלתה העותרת בתלונתה למשטרה הצבאית, התלונה בעקבותיה התקיימה חקירה והוגשו המלצות הפצ"ר), קיום יחסי מין בכפיה או יחסים בעלי אופי מיני בהסכמה. התשתית העובדתית ששימשה את בית המשפט היא זו שנקבעה בחוות דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי שבחן את מכלול הראיות הרלוונטיות והגיש המלצותיו, וכן הודאתו של גלילי עצמו בהתנהגות בלתי הולמת על רקע מיני. בית המשפט מקבל את הגירסה המוסכמת גם על המשיבים לפיה יחסיו של גלילי עם העותרת היוו "ניצול יחסי מרות לשם השגת טובות הנאה מיניות."המשיבים גם הסכימו כי "התנהגותו של המשיב בפרשה האמורה הייתה התנהגות נפסדת ובלתי מוסרית, שאינה הולמת קצין בצה"ל ומקומה לא יכירנה בכל מסגרת בה מתקיימים יחסי מרות." הסכמה זו הקלה על עבודת בית המשפט אשר לא נדרש להכריע בין עמדות סותרות בשאלת טיבה של ההתנהגות אלא יכל לגשת מייד לשאלה המהותית שעמדה בבסיס העתירה - סבירות ההחלטה להעלות את גלילי בדרגה.

לפי כללי המשפט המנהלי שיקול דעת הרמטכ"ל "אינו שיקול דעת מוחלט. הרמטכ"ל ככל רשות ציבורית פועל כנאמן הציבור והוא מחויב להפעיל את שיקול דעתו בהגינות, בסבירות, בטוהר לב ובתום לב, בלא שרירות וללא שיקולים זרים תוך שהוא בוחן את מכלול השינויים הרלוונטיים." בית המשפט מגיע למסקנה כי הרמטכ"ל אומנם נתן דעתו לכל השיקולים הרלוונטיים אך החלטתו להעלות את גלילי בדרגה "אינה עומדת במבחן הסבירות והמידתיות" היות והוא לא נתן משקל הולם וראוי לכל אחד מהשיקולים החשובים הטמונים בפן הערכי-נורמטיבי-מוסרי, שיקולים אשר יחד "מכריעים הם את הכף בצורה חד משמעית להתערבות בהחלטה, עד כדי ביטולה."

פסק דינה המנומק להפליא של השופטת שטרסברג-כהן, אליו הצטרפו שני השופטים האחרים, מפרט מהם אותם שקולים ערכיים-נורמטיביים-מוסריים שלא באו לידי ביטוי הולם בהחלטת הרמטכ"ל: "חשיבותו העליונה של טוהר המידות בצה"ל; את הצורך לבער את התופעה של ניצול מיני על רקע קיום יחסי מרות בין מפקדים לחיילות; את הצורך לחזק את אמון הציבור בצה"ל לא רק כגוף יעיל מהבחינה המקצועית, אלא כגוף בעל אמינות, הגינות, רמת מוסר גבוהה בכלל ובמסגרת יחסי מרות בין מפקד ופקודה בפרט…"

פסק הדין חוזר ומדגיש את מרכזיותו של צה"ל בחיינו היות ובו "משרתים בנינו ובנותינו המתגייסים לשירות חובה ונמסרים כפיקדון יקר למשמורת הצבא ומפקדיו" (ההדגשה במקור), ואת חובת הנאמנות שחבים הצבא ומפקדיו למתגייסים, לבני משפחותיהן ולחברה בכללותה, חובה ממנה נובעת אחריות כל מפקד לשמור על חייליו. "ככל שדרגתו של המפקד גבוהה יותר וגילו מבוגר יותר כך רבה יותר המרות והסמכות שהוא מקרין וכך גדולה יותר האחריות שעל כתפיו." פסק הדין מציין את "חוסר השוויון התהומי" בין גלילי, המפקד הבכיר והסמכותי לבין העותרת, חיילת צעירה וחסרת ניסיון הנמצאת לראשונה במסגרת זרה מחוץ לבית, כך שעל אף היותה של מערכת היחסים עם העותרת בהסכמה עדיין הפר גלילי את חובת הנאמנות שלו והתנהגותו הייתה "בניגוד חמור להתנהגות הראויה המצופה ממפקד בצה"ל."

פסק הדין מצביע נכונה על הפער שקיים בין מדיניותו המוצהרת של הצבא המוקיעה ושוללת תופעות של ניצול יחסי מרות לשם השגת טובות הנאה מיניות לבין ההחלטה להעלות בדרגה את גלילי. לדעת בית המשפט "לא די בנזיפה ועיכוב הקידום לשנתיים (הצעדים המשמעתיים שנקט הפצ"ר נגד גלילי, ל.ז-ג) כדי לבטא את מחויבות הצבא לעקרונות שהוא עצמו דוגל בהם וכדי ללמד על הפנמת ערכים, הטמעת נורמות, הפקת לקחים, עקירת התופעה והבטחת טיהור האווירה." יתר על כך, הפער בין המדיניות המוצהרת של הצבא להחלטת הרמטכ"ל במקרה זה יש בה להעביר מסר כפול. "מסר לפיו מלחמתו של הצבא בעבירות מפקדים על רקע מיני, נעצרת, כאשר מדובר במפקד בכיר ומוכשר…מסר כזה עלול לפגוע בתדמיתו של המפקד בצה"ל, ובאמון החיילים וכלל הציבור בצבא ומפקדיו."

חשיבותו של פסק הדין אינה נעצרת רק בתחומי המשפט המנהלי שבו מצטרפת החלטה זו לשורה ארוכה של פסקי דין אשר קבעו את מתחם הסבירות להחלטות של רשויות ציבוריות. חשיבותו העיקרית של פסק הדין טמונה בהפיכת ההתנהגות של ניצול יחסי מרות לשם השגת טובות הנאה מיניות מהתנהגות בלתי-אתית להתנהגות בלתי-חוקית. כדי שלהתנהגותו של גלילי יהיו השלכות משפטיות - חיוב הרמטכ"ל להפוך את החלטתו - אין די בכך שההתנהגות תהייה בלתי-אתית אלא היא נדרשת להיות בלתי-חוקית. חשוב להדגיש כי לא נטען ולפיכך לא דן בית המשפט בטענה לפיה התנהגות גלילי מהווה עבירה פלילית, כך שלפחות מההיבט הפלילי אין כאן עבירה על החוק. מה שהופך את ההתנהגות לבלתי חוקית היא החלטת בית המשפט המאמצת כלל אתי לחיקו של המשפט.

פסק הדין מעניק לנו הזדמנות לחזות בהפיכתו של כלל אתי לכלל משפטי. זהו אחד המקרים בהם "כלל של האתיקה נעשה כלל של המשפט." בנקודה זו משיקה ההחלטה בעניין גלילי לשתי החלטות חשובות אחרות של בג"צ לפיהן שר או סגן-שר המואשם בעבירה חמורה אינו רשאי להמשיך בכהונתו, ולפיכך חייב ראש הממשלה להפעיל את סמכותו הקבועה בחוק ולהעבירו מתפקידו בממשלה. החלטות אלו, בדומה לפסק הדין שלפנינו, מהוות דוגמא בולטת למקרה שבו נגס המשפט באתיקה והתנהגות בלתי-אתית הפכה להתנהגות בלתי-חוקית, קביעה המובילה לתוצאה משפטית בתחומי המשפט המנהלי - הפיכת החלטת הרשות הציבורית (שם, ראש הממשלה ובענייננו הרמטכ"ל) בהיותה חורגת ממתחם הסבירות.

מבחינה מעשית, המעבר שעושה בית המשפט דנן מכלל אתי לכלל משפטי הוא בעל חשיבות מועטה היות והחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח 1998-, שנחקק רק לאחר המקרה ולפיכך אינו חל כאן, רואה ניצול יחסי מרות במסגרת השירות הצבאי כהטרדה מינית. במציאות שלאחר כניסת החוק לתוקף אין להחלטה חשיבות רבה שכן אי חוקיות ההתנהגות תסתמך על הוראת החוק ולא על קביעת בית המשפט. יחד עם זאת, חשוב לזכור כי מנקודת מבטם של תא"ל גלילי והרמטכ"ל עת קיבל את ההחלטה לקדמו לא היה קיים החוק הזה, לדידם זו הייתה התנהגות לא-אתית עד שבאה החלטת בית המשפט והפכה את הכלל האתי לכלל משפטי. יתר על-כך, כל המקרים של ניצול יחסי מרות כדי לזכות בטובות הנאה מיניות שקדמו לחוק ואשר תקופת ההתיישנות טרם פגה לגביהם, יכולים להסתמך על פסק הדין בעניין גלילי ולטעון כי מדובר בהתנהגות בלתי חוקית. מנקודת המבט של המציאות שקדמה לחוק, התנהגות בלתי-אתית הוכרה על-ידי בית המשפט כהתנהגות בלתי-חוקית. העובדה שהחוק החדש כבר מחיל את אותה נורמה משפטית שנקבעה בפסק הדין בוודאי הקלה על בית המשפט בבואו לקבוע כי ההתנהגות הייתה בלתי חוקית.

ההלכה החשובה היוצאת מפסק הדין היא שגם לפני החוק למניעת הטרדה מינית ניצול יחסי מרות לשם השגת טובות הנאה מיניות היווה התנהגות בלתי-חוקית, שגם אם אינה עולה לכדי עבירה פלילית עדיין יש לה תוצאות משפטיות- כאן, בתחומי המשפט המנהלי. השופט טירקל חש כנראה שפסק דינה של חברתו אינו מתמקד כראוי בהיבט מרכזי זה ולכן הוא מוסיף דברים משלו בדבר הקשר שבין מוסר למשפט. לדעת טירקל לפנינו אחד המקרים בהם נותן בית המשפט כסות חיצונית קונקרטית לעקרונות מוסריים, עקרונות השוללים מכל וכל את התנהגות גלילי כלפי העותרת. נקודת הממשק שבין אתיקה למשפט יצרה כאן מצב שבו עיקרון אתי הופך, מתוקף החלטת בית המשפט, לכלל משפטי מחייב. חבל, לדעתי, שהדברים אשר נאמרו במובלע בפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן לא זכו לדגש הראוי להם שכן בכך טמונה חשיבותו וחדשנותו של פסק הדין.

בשולי הדברים הערה נוספת בדבר האבחנה המלאכותית, ועם כל הכבוד, השגויה, שעושה פסק הדין בין עליה בדרגה לעליה בקידום. החלטת בית המשפט קובעת שתא"ל גלילי לא יקודם בדרגה אך היא אינה מונעת מהרמטכ"ל לקדמו בתפקיד. לדעת בית המשפט יש להבחין בין דרגה לתפקיד היות והדרגה מסמלת סטטוס והיא בחינת אות הוקרה שלו גלילי אינו ראוי, זאת בשונה מתפקיד המבטא רק הרחבת אחריות. לדעתי, אין לאבחנה זו על מה שתסמוך. גם תפקיד, בדומה לדרגה ואולי אף יותר ממנה, מסמל סטטוס והוקרה גם בצבא לא כל שכן מחוצה לו. מן הראוי היה שבית המשפט ישלול את קידומו של גלילי הן בדרגה והן בתפקיד. ההתייחסות רק לעליה בדרגה מותירה את ההחלטה חסרה משהו.