בג"ץ 1284/99 פלונית נ' הרמטכ"ל ואח'
רקע עובדתי
עמדת
הרמטכ"ל ושר הבטחון
עמדת
העותרת
התערבות
בימ"ש
דיון -
השיקולים הרלבנטיים
בחינת
החלטת הרמטכ"ל
מיצוי
הדין עם המשיב
גורם
הזמן
העלאה
בדרגה - קידום בתפקיד
הפסיקה
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בפני: כבוד המשנה לנשיא ש. לוין
כבוד השופטת ט. שטרסברג כהן
כבוד השופט י. טירקל
העותרת: פלונית
נ ג ד
המשיבים: 1. ראש המטה הכללי
2. שר הבטחון
3. הפרקליט הצבאי הראשי
4. תא"ל ניר גלילי
עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים
תאריך: ד' בניסן התשנ"ט (21.03.99)
בשם העותרת: עו"ד ירון קידר, עו"ד כרמית יודוביץ',
עו"ד יבין רוכלי
בשם המשיבים 3-1: עו"ד אודית קורינלדי-סירקיס
בשם המשיב 4: עו"ד אליהו זהר, עו"ד רועי בלכר,
עו"ד עמית קריספין
פסק דין
1. העותרת עתרה (ביום 3.3.99) למתן צו על תנאי המופנה למשיבים 3-1 וזאת במטרה למנוע את מינויו של המשיב מס' 4, תא"ל ניר גלילי (להלן- המשיב), לתפקיד בכיר במערך השדה של צה"ל ואת העלאתו לדרגת אלוף, וכן להעמידו לדין, בבית דין צבאי, בחשד לביצוע עבירה חמורה על רקע מיני. בדיון בפנינו (ביום 16.3.99), משכה העותרת את בקשתה ככל שהיא מתיחסת להעמדת המשיב לדין פלילי. ואכן, לראש זה של העתירה אין תשתית עובדתית והוא איננו נשוא דיוננו עוד.
ביום 25.3.99 הודענו על החלטתנו לעשות את הצו על תנאי שניתן בהסכמה, מוחלט, במובן זה שהמשיב לא יקודם בדרגה. להלן נימוקינו להחלטה.
2. התשתית העובדתית המשמשת אותנו כבסיס לדיון בעתירה, היא זו שנקבעה בחוות דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי (הפצ"ר) שבחן את מסכת העדויות ואת מכלול הראיות הרלבנטיות למקרה והגיש המלצותיו וכן, הודאתו של המשיב בהתנהגות בלתי הולמת על רקע מיני והרשעתו בדין המשמעתי.
העותרת הייתה חיילת בצה"ל ושירתה
כפקידת לשכה בבסיס אימונים ליחידות
שדה באיזור צאלים. החל מחודש נובמבר
1995 שימשה העותרת פקידתו האישית של
המשיב ששימש מפקד הבסיס והיה באותה
עת נשוי ואב לשלושה. כעבור מספר
חודשים, נרקמה בין השניים מערכת
יחסים קרובה ואינטימית שהתנהלה
בהסכמת שני הצדדים וכללה מפגשים בעלי
אופי מיני, שהתרחשו בלשכתו של המשיב
בבסיס. בעקבות אחד ממפגשים אלה,
התלוננה העותרת נגד המשיב בדבר קיום
מגע מיני מלא עימה בניגוד לרצונה,
באופן העולה כדי אינוס. המשטרה
הצבאית פתחה בחקירה שבסופה הועבר
הנושא לבדיקת הפצ"ר. המשיב הודה
בכך שקיים עם העותרת יחסים אינטימיים
בעלי אופי מיני בהסכמתה והכחיש כי
קיים איתה מגע מיני מלא.
בחוות דעתו קבע הפצ"ר, כי אין הוא מוצא מקום להעמדתו של המשיב לדין פלילי, לאור אי יכולתו להכריע בין הגירסאות ולאור אי נכונותה של העותרת להעיד בבית דין צבאי נגד המשיב. עוד קבע, לאחר לבטים, שאין להמליץ על שחרורו של המשיב מצה"ל. הפצ"ר הורה על העמדתו של המשיב לדין משמעתי בגין התנהגות שאינה הולמת קצין והמליץ על עיכוב קידומו של המשיב בתפקיד ובדרגה למשך שנתיים. כן קבע כי ראוי שהתנהגות המשיב בפרשה תילקח בחשבון גם לאחר אותה תקופה, בבוא הגורמים המוסמכים לשקול את קידומו במערכת הצבאית וכי אם תישנה התנהגות זו ישוחרר המשיב מצה"ל.
ב- 22.4.96 עמד המשיב לדין משמעתי בפני סגן הרמטכ"ל דאז, האלוף מתן וילנאי, ונדון לנזיפה. הרמטכ"ל דאז, רב אלוף אמנון ליפקין-שחק, אימץ את המלצת הפצ"ר בדבר עיכוב קידומו של המשיב למשך שנתיים והמשיב המשיך בתפקידו כמפקד בסיס צאלים. לאחרונה החליטו הרמטכ"ל, רב אלוף שאול מופז, ושר הבטחון משה ארנס על מינויו של המשיב לתפקיד מפקד גיס ועל העלאתו לדרגת אלוף, לאחר שקודם לכן המליצו על כך הרמטכ"ל הקודם, רב אלוף אמנון ליפקין שחק, ושר הבטחון הקודם, יצחק מרדכי. על כך העתירה שלפנינו.
3. בפתח הדברים ראוי לציין כי המשיבים 3-1 רואים בחומרה רבה את התנהגותו של המשיב. הם מוקיעים את התופעה שמצאה ביטוי בהתנהגות זו, ולטענתם הפיקו את הלקחים המתבקשים. עם זאת, פרסו לפנינו המשיבים את מסכת השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה על מינויו של המשיב לתפקיד מפקד הגיס וקידומו לדרגת אלוף. השיקול המרכזי שבעטיו התקבלה ההחלטה, הוא הערכת הרמטכ"ל את כישוריו יוצאי הדופן של המשיב, את המצויינות שגילה לאורך כל שירותו הצבאי ואת התועלת הרבה שתצמח לצה"ל משירותו של המשיב בתפקידו המיועד, שאלמלא הפרשה האמורה, היה זוכה בקידום ועולה בדרגה זה מכבר. טרם החלטתו, בחן הרמטכ"ל לעומקה את פרשת התנהגותו של המשיב שבעטיה הועמד לדין משמעתי. הוא היה מודע למשמעות הרשעתו של המשיב בדין המשמעתי, להמלצת הפצ"ר לעכב את קידומו למשך שנתיים ולהנחייתו להתחשב בהרשעה של המשיב גם בחלוף שנתיים אלה. כמו כן לקח הרמטכ"ל בחשבון את ההשלכות של הקידום על תדמיתו של צה"ל ואמון הציבור בו. המשיבים ראו לציין בפנינו את החשיבות הרבה שמייחס צה"ל לכל הקשור לשמירת טוהר המידות בשורותיו ואת ההקפדה היתירה שהוא נוקט בתחום ההטרדות המיניות. כל השיקולים הללו נשקלו ובסופה של מלאכת האיזון, ולאחר לבטים לא מעטים, נטתה הכף לצד הזכות והוחלט למנות את המשיב לתפקיד מפקד הגיס ולקדמו בדרגה. שיקולים אלו של הרמטכ"ל ושר הבטחון הינם, לטענת המשיבים, שיקולים ראויים וכך גם האיזון שעשה הרמטכ"ל בין תועלת הצבא מחד גיסא לבין השלכותיה של הפרשה מן ההיבט הציבורי, מאידך גיסא. לפי טענה זו, החלטתו של הרמטכ"ל נופלת בגדר מיתחם הסבירות, שיקוליו של הרמטכ"ל הינם שיקולים סבירים, ובכל מקרה אין הם שיקולים בלתי סבירים בצורה קיצונית המצדיקים התערבותו של בית המשפט בהחלטתו של הרמטכ"ל.
בא כוחו של המשיב, העלה בהרחבה את כל הטענות האמורות ואחרות. כמו כן טען הוא כי הדין מוצה עם המשיב עד תום וכי המשיב שילם מחיר אישי כבד - מקצועי ומשפחתי - עקב מעידה חד פעמית וכי אין להמשיך ולהענישו ללא הגבלה. לטענתו, יש לתת משקל גם לפרק הזמן הארוך (שלוש שנים) שחלף מיום שנשפט המשיב בדין המשמעתי ועד ליום הגשת העתירה. בפרק זמן זה שינה הוא את מצבו לרעה בהמשיכו לשרת תוך ציפיה לקידומו לאחר תום תקופת העיכוב. קידומו של המשיב כיום, לא ייחשב לפגיעה בטוהר המידות בצבא ובנורמות ההתנהגות הראויות בו. נהפוך הוא, אי קידומו יחשב כהתעמרות בו.
4. העותרת טוענת כי החלטת הרמטכ"ל ושר הבטחון היא בלתי סבירה באורח קיצוני, וזאת לנוכח הכתם המוסרי החמור שדבק במשיב עם הרשעתו בדין המשמעתי. התנהגותו של המשיב בפרשה המיטה עליו אות קלון ומוכיחה שהמשיב חסר את התכונות והרמה המוסרית הגבוהה הנדרשות מקצין בדרגת אלוף. לטענתה, קידומו של המשיב בסולם הדרגות ובהיררכיה הפיקודית של צה"ל יביא לנזק חמור לצה"ל ויפגע באמון החיילים, בני משפחותיהם והציבור, בו. החלטת הרמטכ"ל תפגע בדמותו של המפקד והקצין, בדוגמא האישית המתבקשת מן המפקד בצה"ל, באחריותו הפיקודית ובערכי היסוד עליהם מושתת הצבא. לטענתה לא ייחס הרמטכ"ל בהחלטתו את המשקל הראוי לשיקולים אלו. עוד טוענת העותרת, כי לאור גישתו המחמירה של המשפט הישראלי להתנהגות שיש בה משום הטרדה המינית, עמדה המשקפת את ערכיו של הציבור בישראל, שומה היה על הרמטכ"ל, בבואו לדון בקידומו של המשיב בצה"ל, לייחס משקל רב להרשעתו של המשיב בדין משמעתי בעבירה על רקע מיני תוך ניצול מעמד ומרות, ולתת את הדעת לא רק ליחסיו עמה אלא גם לפרשיה קודמת אחרת. אלא שלפרשיה אחרונה זו לא הונחה תשתית ראייתית בפנינו.
לסיכום טוענת העותרת כי משלא יחס הרמטכ"ל את המשקל הראוי לשיקולים כבדי משקל אלו, ומשלא עשה את האיזון הראוי, חרגה החלטתו ממיתחם הסבירות ודינה להתבטל.
5. כעקרון,
החלטות בדבר מינויים בצה"ל מסורות
לשיקול דעתו של הרמטכ"ל, באשר הוא
המפקד העליון של הצבא. שיקול דעת זה
של הרמטכ"ל הוא רחב. עמד על כך בית
משפט זה במספר הזדמנויות ובין השאר
בבג"צ 651/86 מלכה ואח' נ' שר המשטרה
פ"ד מ(4) 645 בעמ' 655 באומרו:
" במישור הצבאי... מרווח הסמכויות
של המפקד לאייש תפקידים על ידי
פיקודיו המתאימים הוא נרחב ביותר,
וממילא מצומצמת היא נכונות התערבות
בית המשפט בכגון דא".
שיקול דעתו של הרמטכ"ל, רחב ככל שיהיה, אינו שיקול דעת מוחלט. הרמטכ"ל ככל רשות ציבורית פועל כנאמן הציבור והוא מחויב להפעיל את שיקול דעתו בהגינות, בסבירות, בטוהר לב ובתום לב, בלא שרירות וללא שיקולים זרים ותוך שהוא בוחן את מכלול השיקולים הרלבנטיים (ראה בג"צ 4537/96 שושן נ' ראש המטה הכללי ואח' פ"ד נ(4)416, 422). החלטה אשר נתקבלה תוך התעלמות משיקול רלבנטי, מתן משקל בלתי ראוי לשיקול זה או אחר, או תוך איזון בלתי סביר בין מכלול השיקולים, חורגת מגדר מיתחם הסבירות (ראה בג"צ 4267/93 אמיתי אזרחים למען מינהל תקין וטוהר מידות נ' ראש ממשלת ישראל פ"ד מז(5) 441, 466-467) החלטה כזו אינה עומדת במבחן המידתיות (בג"צ 5016/96 חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח' תקדין עליון, 97(2), 638 וכן י' זמיר "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה", משפט וממשל ב (תשנ"ד) 109, 131-132). במקרים אלו, יתערב בית המשפט. בהתערבותו, אל לו לבית המשפט לשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעת הרמטכ"ל. אל לא לשאול כיצד הוא היה מחליט לו עמד במקומו של הרמטכ"ל, אלא עליו לבחון אם כל השיקולים הרלבנטיים לקבלת ההחלטה עמדו לנגד עיניו של הרמטכ"ל; אם ניתן לכל שיקול המשקל המתאים והראוי לו; ואם נעשה האיזון הנכון והראוי בין השיקולים. בחינה זו תיעשה לאור עקרונות היסוד של השיטה, כפי שאלו משתקפים בחקיקה ובפסיקה ולאור ערכי היסוד והנורמות של החברה. ברוח דברים אלו תיבחן החלטתו של הרמטכ"ל בעניננו.
6. חוסנו ועוצמתו של צה"ל שואבים משני מקורות. האחד, חוסנו המוסרי, על הנורמות, הערכים ודפוסי ההתנהגות המונחים בבסיסו; והשני חוסנו הצבאי, הסומך בין השאר על המשאב האנושי והמקצועי. כל אחד מעמודי תווך אלו נסמך על מרכיבים שונים שיש בהם כדי להשליך על השיקולים הרלבנטיים לענייננו, ביניהם, הנסיבות האישיות של המפקד ושל החיילת. מכאן שהשיקולים אותם יש לשקול לשם קבלת החלטה כפי זו שנתקבלה בענייננו, כוללים בין השאר את חשיבותו העליונה של טוהר המידות בצה"ל; את הצורך לבער את התופעה של ניצול מיני על רקע יחסי מרות בין מפקדים וחיילות; את הצורך לחזק את אמון הציבור בצה"ל לא רק כגוף יעיל מהבחינה המקצועית, אלא כגוף בעל אמינות, הגינות, רמת מוסר גבוהה בכלל ובמסגרת יחסי מרות בין מפקד ופקודה בפרט; את צרכיו של צה"ל במישור המקצועי ושיבוץ כוח אדם; את נסיבותיו של הענין; את נסיבותיה של החיילת והפגיעה שסבלה; את נסיבותיו של המשיב; ואת והזמן שחלף מאז הפרשה.
לא ניתן להגזים בחשיבותו ובמרכזיותו של צה"ל בחיי העם והמדינה. זהו צבא בו משרתים בנינו ובנותינו המתגייסים לשירות חובה ונמסרים כפיקדון יקר למשמורת הצבא ומפקדיו. זהו צבא המעלה על נס את מרכזיותם של החייל והחיילת המשרתים בו. דווקא משום מרכזיותו של צה"ל בחיינו ושל החייל בצה"ל, דווקא משום היותו צבא שחרת על דגלו את החינוך כיעד והמהווה כור היתוך לכל המתגייסים לשורותיו, יש לצה"ל תפקיד בעל חשיבות עליונה במישור המוסרי והערכי. צה"ל תורם תרומה גדולה ועצומה לגיבוש אישיות המשרתים בו ומציידם בערכים שיעצבו את התנהגותם בחברה בעתיד ואת תפיסותיהם הנורמטיביות לגבי המותר והאסור. דווקא משום כל אלה על צה"ל להצטיין בחוסן מוסרי וערכי חזק ואיתן. נושאי דגל זה הם קציניו ובמיוחד אלו העומדים בראש הפירמידה. מאלו יש לצפות להקרין דוגמא אישית. עם אלה יש להקפיד ולדקדק כחוט השערה.
7. אכן, הרמטכ"ל נתן דעתו לשיקולים הרלבנטיים והוא והשר, כקודמיהם, העמידו את השיקולים לנגד עיניהם בשעה שהגיעו להחלטה לקדם את המשיב בדרגה ובתפקיד. אלא שהחלטתם אינה עומדת במבחן הסבירות והמידתיות. הם לא נתנו לשיקולים המשמשים בזירה ולאינטרסים הראויים להגנה, את משקלם הראוי, כל אחד לעצמו ואת משקלם היחסי האחד כנגד האחר ולא עשו את האיזון הנורמטיבי הראוי ביניהם. כמי שמופקד בראש ובראשונה על הביטחון, הציבו הם בראש מעייניהם את צרכי צה"ל ואת התרומה הגדולה שהמשיב יכול לתרום לצה"ל אם יקודם. אין לנו ספק ברצינות ובכנות שיקולם זה. אין לנו ספק שהשיקול נעשה בתום לב ובלא שרירות. אין אנו מטילים דופי בפן זה של שיקול דעתם ואין אנו מתיימרים להתערב בהערכה המיוחדת לה זוכה המשיב מצד מפקדיו, כמפקד, כלוחם וכבעל כישורים מקצועיים מעולים. בכל אלה סומכים אנו על הרמטכ"ל שהוא המוציא והמביא בענין מקצועיות צבאית. אולם, ככל שהדבר מתיחס לפן הערכי-נורמטיבי-מוסרי, נראה לנו, כי נפל פגם מהותי בהחלטה, עקב אי מתן משקל הולם וראוי לכל אחד מן השיקולים הספונים בפן זה, שכל אחד מהם הוא בעל משקל סגולי רב עוצמה, ובהצטברם יחד מכריעים הם את הכף בצורה חד משמעית להתערבות בהחלטה, עד כדי ביטולה. במה דברים אמורים ?
בעת הפרשה שימש המשיב מפקד בסיס האימונים בצאלים, והיה המפקד בעל הדרגה הבכירה ביותר בבסיס בו שירתה העותרת. העותרת, היתה באותה עת חיילת בשירות סדיר, אשר שירתה כפקידתו האישית. ביחס זה שבין מפקד בכיר לפקודתו, טבוע באופן אינהרנטי חוסר שוויון תהומי. בצד אחד עומד המפקד, הכריזמטי, הסמכותי, שכל הסובבים סרים למרותו ולמוצא פיו, כשפער של מעמד, דרגה, גיל, וניסיון מפרידים בינו לבין העותרת. בצד שני ניצבת חיילת צעירה, חסרת ניסיון, במפגש ראשון עם מסגרת זרה וחדשה מחוץ לבית, מסגרת לא וולנטרית בה היא נתקלת בהיררכיה צבאית ברורה ובמפקד העומד בראשה. מצב דברים זה, מקים מערכת יחסים רגישה ועדינה, העלולה להוות קרקע להצמחת עשבים שוטים של ניצול לרעה של סמכות ומרות. מערכת היחסים האינטימית בין המשיב לעותרת, הגם שהיתה בהסכמה, היא אכן ביטוי לכך. במערכת יחסים בה אמור המפקד לשמש דוגמא ומופת, במערכת יחסים שהיא מעצם טיבה וטבעה מערכת יחסי נאמנות ומשמורת, עומדת התנהגותו של המשיב בניגוד חריף להתנהגות הראויה המצופה ממפקד בצה"ל. היא פוגעת בכבודה של החיילת ובחירותה. היא פוגעת בחובת הנאמנות שחבים המפקד כפרט, והצבא כגוף, למתגייסות לשורותיו, לבני משפחותיהן ולחברה בכללותה. חובה זו מגלמת את הצפייה מכל מפקד לשמור מכל משמר על הפקדון היקר המופקד בידיו, שהוא המשאב האנושי, ובענייננו החיילת. ככל שדרגתו של המפקד גבוהה יותר וגילו מבוגר יותר כך רבה יותר המרות והסמכות שהוא מקרין וכך גדולה יותר האחריות שעל כתפיו.
8. ניצול יחסי מרות לשם השגת טובות הנאה מיניות היא נורמה פסולה שיש להוקיעה ולשרשה. על חומרתה של התופעה בה מנצלים בעלי שררה את מעמדם לשם קשירת יחסים מיניים עם הכפופים למרותם עמד בית המשפט, בהקשר אחר, באומרו:
"אין לסבול את התופעה, שלמרבה הצער נפוצה היא, כי מעבידים ואנשים בעלי שררה יפעילו סמכותם על הנתונים למרותם כדי להפיק לעצמם טובת הנאה מינית. הכפיפות של הנתונים למרותם של כאלה מעמידה אותם במצוקה אמיתית, ולא אחת ירכינו ראש ולמורת רוחם ישלימו עם התנהגות כזו, שלא זו בלבד שיש בה פסול וטעם לפגם, אלא שיש בה כדי להשפיל את האדם בו מבוצע המעשה ולפגוע פגיעה קשה בכבודו ובצנעת פרטיותו. יש לטעת בלבם של אלה את התחושה ואת הבטחון שיש דין ויש דיין, ויש מי שאמון על הגנת זכויותיהם כאזרחים" . (ע"פ 2695/93 פלוני נ' מדינת ישראל תקדין עליון 93(2), 259)
וכן:
"בהטרדה מינית הנעשית מעמדה של מרות או השפעה, מעבר לפסול שבעצם ההטרדה, יש גם מימד של ניצול לרעה של התפקיד או המעמד... אכן, הטרדה מינית על ידי בעל סמכות, במובן הרחב, כלפי מי שנתון לסמכותו, היא סוג חמור במיוחד של הטרדה מינית" (עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר תקדין עליון,98(1),1)
המחוקק נתן גם הוא ביטוי לתפיסה הרואה בחומרה ניצול של מעמד, סמכות, השפעה או מרות לשם הפקת טובות הנאה מיניות, על ידי קביעת התנהגות זו כעבירה פלילית (ס' 346(ב) חוק העונשין, תשל"ז- 1977; בעילה אסורה בהסכמה תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות). לאחרונה קבלה תפיסה זו משנה תוקף בחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח- 1998, בו נקבעה הטרדה מינית כעבירה מיוחדת כאשר זו מתרחשת בנסיבות של ניצול יחסי מרות, בין היתר במסגרת השירות הצבאי (ס' 3(א)(6) וס' 5(א) לחוק שהוחק לאחר הפרשה האמורה ואינו חל בענייננו). אין ספק כי ההוראות שבחוקים הללו, מבטאות נורמות המהוות חלק מהנורמות הערכיות של החברה בה אנו חיים.
9. התנהגותו של המשיב בפרשה האמורה היתה התנהגות נפסדת ובלתי מוסרית, שאינה הולמת קצין בצה"ל ומקומה לא יכירנה בכל מסגרת בה מתקיימים יחסי מרות. המשיבים כולם מכירים בכך. המשיב עצמו ער לכך ואינו מקל עם עצמו. הוא רואה את התנהגותו בפרשה באור שלילי וכך גם הוצהר בפנינו על ידי בא כוחו. אלא שלטענתו מוצה עמו הדין והוא שילם מחיר אישי ומשפחתי כבד ביותר.
אכן, המחיר ששילם המשיב אינו קל אך אין בו כדי לבטא באופן הולם את חומרת התנהגותו ואין זה המחיר הדרוש לשיקום התשתית הנורמטיבית של צה"ל בתחום זה. במכתבו של שר הבטחון, מר משה ארנס, לח"כ נעמי חזן, מיום 25.2.99, מצטט השר, בהסכמה, את תשובת הרמטכ"ל המקובלת עליו. בתשובה זו, בא לידי ביטוי ה"אני מאמין" של השר ושל הרמטכ"ל בסוגיה שלפנינו. בין השאר נאמר בה כי "הרמטכ"ל רואה בצה"ל ארגון בו נורמות ההתנהגות שוללות פגיעה בכבוד האדם, לרבות הטרדה מינית ולמערכת ישנה מחויבות לשמור, בכלל זה, על שלומן, בטחונן, וכבודן של המשרתות והמשרתים בו." בהמשך, מפורטים הצעדים הננקטים על ידי צה"ל ליישום נורמות אלה ולביעור הנגע. בסיום המכתב נאמר, כי "לדעת הרמטכ"ל אין מקום, ככלל, להמשך שירותם במסגרת הצבאית של אנשי קבע שכשלו בעבירות מסוג זה... גם במקרים בהם הוחלט שלא לשחרר מצה"ל תגרור ההרשעה בתחום זה השפעה מתמשכת על קידום בתפקיד ובדרגה". דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם קידומו של המשיב. הם גם אינם עולים בקנה אחד עם מדיניות הצבא לעקור את התופעה מן השורש. לא די בנזיפה ועיכוב הקידום לשנתיים כדי לבטא את מחויבות הצבא לעקרונות שהוא עצמו דוגל בהם וכדי ללמד על הפנמת ערכים, הטמעת נורמות, הפקת לקחים, עקירת התופעה והבטחת טיהור האוירה. מדיניות הצבא לפיה יש לפעול בתקיפות ולנקוט יד קשה כנגד התופעה של התנהגות בלתי הולמת של מפקדים על רקע מיני מחד גיסא, וקידומו של המשיב לדרגת אלוף, מאידך גיסא, יש בה כדי לשדר מסר כפול. מסר לפיו מלחמתו של הצבא בעבירות מפקדים על רקע מיני, נעצרת, כאשר מדובר במפקד בכיר ומוכשר. מסר המותיר פער גדול בין העקרונות בהם דוגל צה"ל לבין יישומם בשטח. מסר כזה אסור שיחלחל לשדרות הפיקוד בצבא ויטשטש את הערכים אותם שומה על צה"ל להנחיל לחייליו. מסר כזה עלול לפגוע בתדמיתו של המפקד בצה"ל, ובאמון החיילים וכלל הציבור בצבא ובמפקדיו. על הציבור המפקיד את בנותיו בידי הצבא, להאמין, כי צה"ל ומפקדיו יעשו כל שביכולתם להבטחת שלומה של החיילת ולשמירה על שלמותה הגופנית והנפשית. על החיילת לדעת שצה"ל הוא מקום בטוח לשרת בו. על חשיבות האינטרס הציבורי החשוב והצורך להבטיח את אמון הציבור ברשויות השלטון עמד בית משפט זה באומרו:
"כוחו של שירות (הבטחון הכללי- ט.ש.כ) באמון הציבור בו. כוחו באמונו של בית המשפט בו. אם שיקולי ביטחון יכריעו את הכף, לא יהא האמון של הציבור, ולא יהא אמון של בתי המשפט בשירות הביטחון... בלא אמון לא יכולות מערכות השלטון לתפקד. כך הוא הדבר לעניין אמון הציבור בבתי המשפט...; כך הוא הדבר לעניין אמון הציבור במערכות השלטוניות האחרות.." (בג"צ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל ואח' פ"ד מ(3) 505, 622).
10. בא כוחו של המשיב ביקש לתת משקל משמעותי לפרק הזמן שחלף מאז האירועים ועד היום. לטענתו, ראוי להסתפק בפרק זמן זה שיש בו כדי להסיר את הכתם מעל אדרתו של המשיב. אכן, יש ובחלוף פרק זמן ממושך מאז ההתנהגות הפסולה, נשחק, מיטשטש ומתקהה חודה של אותה התנהגות. (בג"צ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' תקדין עליון, 97(2), 169; ע"פ 190/63 נאשף נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(2) 570, 586; בג"ץ 6163/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' פ"ד מז(2), 229, 267). לא כך בענייננו. חלפו כמעט שלוש שנים מהיום בו הורשע המשיב בדין המשמעתי (22.4.96). פרק הזמן שחלף, אין בו כדי לרפא את הפגם המוסרי שדבק במשיב בשל התנהגותו הבלתי הולמת.
בתקופה זו ביטאו המחוקק והפסיקה ביתר שאת את התיחסותה המחמירה של החברה להטרדה מינית ולניצול מיני, בין השאר, ביחסי מרות. קידומו של המשיב בדרגה בשלב זה לא יתיישב עם המאמצים לבער את תופעת ההטרדות המיניות באופן שגם אם היתה הפנמה והטמעה של נורמות ההתנהגות הראויות תוך הפקת לקחים אישים ומערכתיים לא תמה מלאכת יישומם בפועל. קידומו יחטיא את המסר הראוי לצה"ל, למפקדיו, לחיילות המשרתות בו ולציבור בכללותו.
אין בידינו כלים לקבוע את משך הזמן הדרוש למירוק אותו דופי. אין מדובר בהכרעה אריתמטית כי אם בהערכה הנגזרת ממכלול הנסיבות שמנינו לעיל. לענין זה יפים, בהתאמה, דבריו של השופט ברק (כתארו אז):
" משך הזמן שראוי לו שיחלוף בין ביצוע העבירה וריצוי העונש לבין המינוי משתנה לפי הנסיבות. אין הוא נמדד בוודאי בשנים אחדות בלבד. אך אין גם לדרוש עשרות שנים. בין שני קצוות אלה תנוע מטוטלת הזמן ותעצר על-פי נסיבות הזמן והמקום " (בג"צ 6163/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון פ"ד מז(2) 229, 267).
מה שניתן לאמר ללא היסוס הוא כי הזמן שחלף עד כה איננו ממושך דיו.
11. באי כוח המשיבים שטחו לפנינו את מעלותיו הרבות של המשיב שבגינן החליטו להעלותו לדרגת אלוף ולקדמו לתפקיד בכיר מזה שהוא ממלא היום. כן עמדו הם על התועלת הרבה שיפיק הצבא מקידומו וטענו כי מניעת המינוי, תפגע בתפקודו של הצבא ובפעילותו המבצעית הצפויה. חרף דברי השבח שהורעפו על המשיב, ושאותם אני מקבלת, יש לקוות שצה"ל אינו תלוי באדם אחד, יהיו כישוריו אשר יהיו, וכי אי העלאתו בדרגה של קצין בכיר ומוצלח ככל שיהיה, אינו יכול לפגוע בחוסנו של צה"ל.
יכול ותישאל השאלה, מדוע יש להסתפק במניעת העלאתו בדרגה של המשיב ולא להביא את שירותו הצבאי לידי סיום. התשובה הפורמלית לכך היא שעתירה כזו אינה מונחת לפנינו העותרת לא ביקשה זאת בעתירה זו ובמשך שלוש השנים שקדמו להגשתה. התשובה העניינית לכך היא, כי מכלול השיקולים והנסיבות נכון להיום, איננו מחייב, משום בחינה, את המסקנה כי מקומו של המשיב בצה"ל לא יכירנו עוד.
בהחלטתנו קבענו, כי המשיב לא יקודם בדרגה. לא ראינו לקבוע כי לא יקודם בתפקיד. הטעם לכך הוא שהדרגה מסמלת סטטוס והעלאה בדרגה היא בבחינת אות הוקרה. לכך לא ראוי המשיב. לא כך כאשר מדובר בקידום בתפקיד, המגלם הרחבת אחריותו של המפקד וניצול רחב יותר של כישוריו ומקצועיותו. אף שיתכן כי השניים - קידום בתפקיד והעלאה בדרגה - שלובים זה בזה, לא ראינו מקום להתערב בנושא שיבוצו של המשיב בתפקיד.
12. באי כוח המשיבים תמכו יתידותיהם במספר פרשיות קודמות, ביניהן בג"צ 4537/96 מסעוד שושן ואח' נ' הרמטכ"ל ואח' פ"ד נ(4) 416 (להלן: פרשת אל"מ חורב) ובג"צ 5795/97 ח"כ יוסי שריד ואח' נ' שר הבטחון ואח' תקדין עליון 97(3), 584 (להלן: פרשת תא"ל איתם). באותם מקרים נתבקש בית משפט זה להתערב בהחלטת הרמטכ"ל לקדם קציני צבא בכירים, ומצא כי החלטת הרמטכ"ל נופלת בגדר מיתחם הסבירות. לדעתם, מקרים אלו מחייבים את המסקנה כי גם במקרה שלפנינו אל לו לבית המשפט להתערב בהחלטת הרמטכ"ל. נראה כי אין הנדון דומה לראיה. בפרשת אל"מ חורב יוחסה לקצין הבכיר אחריות שהיא "מיניסטריאלית" באופיה, אחריות "רחוקה" על מעשה שהאחראים הישירים לו היו החיילים תחת פיקודו. בית המשפט קבע כי הרמטכ"ל רשאי היה להתחשב "במרחק" הרב שבין מות החייל לבין התרשלותו הלכאורית של אל"מ חורב. כן היה רשאי לקחת בחשבון, במסגרת שיקוליו, את העובדה שאל"מ חורב נכנס לתפקידו כמפקד החטיבה אך זמן קצר לפני האירוע בו מצא החייל את מותו, כגורם המשפיע על מידת "אשמתו". בפרשת אל"מ חורב, נהנה הקצין מחזקת החפות, שכן, טרם הועמד לדין; האירוע בגינו הוגש כתב האישום כנגד אל"מ חורב היה אירוע בעל אופי צבאי, שאירע אגב פעילות מבצעית. לא כך הם פני הדברים בענייננו, בו מוטלת על המשיב אחריות אישית ישירה להתנהגות חמורה שלו עצמו, בגינה הורשע בדין משמעתי. בענייננו אין בין ההתנהגות בגינה הורשע המשיב לבין פעילותו הצבאית ולא כלום. כבר נפסק כי "לא הרי מי שעבר עבירה כדי לקדם את ענייניו שלו כהרי מי שעבר עבירה תוך שירות המדינה" (בג"ץ 6163/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' פ"ד מז(2), 229, 262). גם מפרשת תא"ל איתם אין ללמוד לענייננו. העתירה בפרשה זו כוונה כנגד מינויו של תא"ל איתם לתפקיד מפקד עוצבת הגליל. מינוי זה לא היה כרוך בהעלאתו של הקצין בדרגה. יתר על כן, בית המשפט ציין בהחלטתו, ברוב דעות, שלא להתערב במינויו של תא"ל איתם כי לא נמצא בסיס ראייתי של ממש למעשים המיוחסים לו. לא כך הם פני הדברים בענייננו כאשר המשיב הודה במערכת היחסים הבלתי ראויה עם העותרת. לבסוף, בפרשת תא"ל איתם, חלף פרק זמן של כעשר שנים בין המועד בו בוצעו המעשים שיוחסו לתא"ל איתם לבין ההחלטה על קידומו לדרגת תא"ל ופרק זמן של כחמש שנים בין העמדתו לדין משמעתי לבין ההחלטה על מינויו לתפקיד מפקד עוצבת הגליל. פרקי זמן אלו ארוכים לאין שיעור מפרק הזמן שחלף בין ההתנהגות המיוחסת למשיב לבין ההחלטה על קידומו.
13. בטרם אסיים דברי, מוצאת אני להעיר שתי הערות:
א. מבלי להמעיט כהוא זה מחומרת התנהגותו של המשיב, רואה אני להתיחס למעמדה של העותרת כאדם וכחיילת בצה"ל. העותרת, היתה חיילת בשירות חובה. על אף גילה הצעיר יש לראות בה אישה צעירה בגיל בו אישיותה התגבשה וחינוכה עד לבגרותה, הושלם. יש לראות בה אישה עצמאית חופשית, בעלת אישיות משלה ורצון עצמי. יש להתיחס אליה כאל אדם הבשֵל ליטול על עצמו אחריות כלפי עצמו וכלפי אחרים, בצבא ומחוצה לו במישור הפרטי הציבורי והחברתי, בחברה בה מבקשת האישה לתפוס את מקומה בכל תחומי החיים. על החיילת להיות מודעת לזכותה ולחובתה להדוף מעל עצמה מערכת יחסים אינטימית שאין היא רוצה בה וזאת גם במסגרת ההירככיה הצבאית. אין להעביר מסר לפיו החיילת הצעירה היא חסרת יכולת להביע את רצונותיה ולעמוד על דעתה. אלא שלשם כך, עליה לקבל את הגיבוי הנכון מצד צה"ל וצמרתו לכל רבדיה, עוד בטרם עומדת היא בפני הניסיון הקשה. עליה לדעת כי באמירת "לא" למפקד המבקש לקיים עימה מערכת יחסים בלתי רצוייה, לא יבולע לה והמערכת תעמוד מאחוריה ותתמוך בה ללא סייג.
ב. הערה נוספת אותה מבקשת אני להעיר מתיחסת להעסקת איש יחסי ציבור על ידי העותרת כדי לייצגה בתקשורת. אף שנושא זה אינו משליך על הדיון בעתירה ועל תוצאותיה, ראוי להתיחס אליו. הנושא הועלה תוך ציטוט ישיר מן התקשורת בתשובתו של המשיב ולא הוכחש על ידי העותרת. במסגרת המערכה התקשורתית, דאג איש יחסי הציבור להדגיש כי המעשה העומד על הפרק הינו "אונס", וזאת גם לאחר שהעותרת זנחה ראש זה של עתירתה והנושא ירד מעל הפרק. פעילותו של איש יחסי הציבור נועדה, לדבריו, לקדם את ענייניה של העותרת במסגרת "משפט השדה של הציבור" שמתנהל במקביל להליך המשפטי. גישה זו ראויה בעיניי לכל גינוי. אין מניעה לנהל רב שיח ציבורי בנושא המעורר סוגיות עקרוניות הכרוכות בשאלות ערכיות ומוסריות הנוגעות לכלל הציבור, גם כאשר ענין הכרוך באותן שאלות תלוי ועומד בפני בית המשפט, ובכפוף לכללי הסוב-יודיצה. אולם מכאן ועד ניהול "משפט שדה של הציבור" רב המרחק. תכליתו של "משפט שדה" כזה, היא הטיית דעת הקהל כנגד מי שעניינו תלוי ועומד בבית המשפט והשפעה על בית המשפט. יש בו כדי לדרוס ברגל גסה את זכותו של אדם למשפט הוגן. מוטב היה לה לעותרת להסתפק בניהול משפטה בבית משפט זה מאשר לנקוט בצעד בו נקטה. יפים לענייננו דבריו של השופט ח' כהן בבג"צ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר ואח' פ"ד לב(2), 800 בעמ' 802:
"...משהוגשה העתירה והענין תלוי ועומד להכרעה שיפוטית, יש בפניה אל כלי התקשורת ובגיוס דעת הקהל משום ביזיון בית המשפט...עותר הבא לבקש סעד מבית משפט זה חייב לגזור שתיקה על עצמו מחוץ לכותלי בית המשפט, שמא תתפרש פנייתו אל כלי התקשורת כהבעת אי אמון בבית המשפט... באשר כסבור הוא שעשוי בית המשפט להתרשם מפרסומים בעיתונות או מדעת הקהל".
וכן דברי השופט אשר בע"פ 325/76 אלברט סיבוני נ' מדינת ישראל פ"ד לא(2) 828, ההולמים את ענייננו אף שנאמרו בהקשר לעניין פלילי:
"... הסיכון שביצירת דעת-קהל עויינת ואווירה של לינץ' נגד נאשמים שדינם טרם נחרץ על-ידי בית-המשפט. אין זה חשוב מיהם העוסקים בכך - דוברים או מדליפים... - כולם כאחד מתנכרים לזכותו האלמנטרית של נאשם למשפט הוגן בפני בית-משפט מוסמך..." בעמ' 834-835.
ש ו פ ט ת
המשנה לנשיא ש' לוין:
אני מסכים.
המשנה לנשיא
1. אני סומך ידי על כל השיקולים שפירטה חברתי הנכבדה, השופטת ט' שטרסברג-כהן, בנימוקיה להחלטתנו. אוסיף מעט משלי על מוסר ועל ערכים.
2. אם מבקשים אנו להיות מדינה למופת, חברה שהיא אור לגויים ועם סגולה, עלינו לזכור - כפי שהיטיב לומר זאת השופט מ' זילברג - כי:
"המוסר הוא בסיסו האידיאולוגי של החוק, והחוק הוא הלבוש החיצוני, הקונקרטי, של חלק מעקרונות המוסר המופשט - - - הוראות החוק הן - בעיני המחוקק - הכסות המוסרית המינימלית, הדרושה והנדרשת מכל אזרח ואזרח - - - האידיאל הנכסף הוא שיהיו - - חופפים זה את זה לכל היקפם, כמים לים מכסים" (מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (תשכ"ד) עמ' 66 - 67) (ההדגשה במקור - י' ט').
בסיס אידיאולוגי זה הוא התשתית שעליה עומדת אכיפתן של נורמות משפט המגלמות ערכי מוסר על ידי בתי המשפט. לדעתי, יותר מכל שיקול אחר הוא "אבן השתיה" שעליה עומדת הכרעתנו.
(לענין "אסתטיקה, אתיקה ומשפט" עיינו ז' סגל "צללים מרחפים על שלטון החוק - עם פרשת בר-און ובעקבותיה" משפט וממשל ד (תשמ"ח) 587, עמ' 619-611 והמקורות שם).
3. מעשיו של המשיב מס' 4, תא"ל ניר גלילי, היו פסולים מעיקרם מן הבחינה המוסרית. הם מעשים אשר לא ייעשו. הסכמתה של העותרת אינה מטהרת אותם ואינה מסירה את הפגם שבהם. דומה שגם על מעשים שכאלה אמר הכתוב, בדַברו בצבאות ישראל:
"כי תצא מחנה על אֹיביך ונשמרת מכל דבר רע. - - - כי ה' אלהיך מתהלך בקרב מחנך להצילך ולתת אֹיביך לפניך והיה מחניך קדוש ולא יִראה בך ערוַת דבר ושב מאחריך." (דברים כ"ג, י', ט"ו).
והיה מחננו טהור.
ש ו פ ט
אשר על כן החלטנו כאמור, להפוך את הצו על תנאי מוחלט, במובן זה שהמשיב לא יקודם בדרגה.
עד כאן נימוקינו להחלטתנו מיום 25.3.99.
ניתן היום, יא' בניסן התשנ"ט (28.3.99).
המשנה לנשיא |
ש ו פ ט ת |
ש ו פ ט |
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי