פסק דין - החלטת החודש

יולי 1999

הכבוד של חנה סנש – אבוד בין הציבורי לפרטי?

בעקבות בג"צ 6126/94 סנש נ' רשות השידור (טרם פורסם; ניתן בתאריך 26.7.99)

אריאל בנדור^*
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה

מחזה הטלוויזיה "משפט קסטנר" התמקד במשפט הפלילי בעניין היועץ המשפטי לממשלה נגד גרינוולד. המחזה, שנכתב על-ידי מוטי לרנר, הופק על-ידי רשות השידור. המחזה היה מסוג "דוקודרמה", שהיא ז'אנר אמנותי, המערב מציאות ובדיון, ומשתמש בדמויות ובאירועים מציאותיים כבסיס ליצירה האמנותית. בתחילת כל פרק משלושת פרקי המחזה הודגש לצופים, כי אין לראות בסרט שיחזור תיעודי, אלא דרמה בדיונית המחויבת לערכים אמנותיים. המחזאי אף פירסם "התנצלות המחבר" שבה הבהיר ופירט זאת. לאחר הפרק האחרון התקיים דיון, שבמסגרתו ניתנה זכות התגובה למי שלא היו מרוצים מן הסדרה.

באחד מפרקי המחזה מתפרץ ישראל קסטנר לעדותה של קתרינה סנש – אמה של חנה סנש. הוא אומר שחנה סנש נשברה בחקירת העינויים שעברה לאחר שנתפסה על-ידי הגסטאפו הנאצי, והסגירה שניים מחבריה. קתרינה סנש מכחישה מייד טענה זאת.

אחיה של חנה סנש, שני בניו וסגן יושב-ראש יד ושם, ובעקבותיהם שתי עותרות ציבוריות, ביקשו מרשות השידור כי תימנע מלשדר קטע זה. הם טענו, כי קסטנר לא אמר במשפטו את הדברים האמורים, וכי דברים אלה הם שקריים לגופם. שכן, חנה סנש עמדה בגבורה בחקירתה, ולא הסגירה את חבריה. לטענתם, שידור הדברים יפגע קשות בכבודה של חנה סנש, שאין בכוחה להגן עליו, וברגשותיהם של אלפי ניצולי-שואה וילידי הארץ, וינפץ את דמות המופת של חנה סנש. משסירבה רשות השידור להיענות לבקשה, עתרו המבקשים לבג"ץ, וביקשו כי בית-המשפט יצווה על רשות השידור להשמיט את הקטע האמור מן הפרק.

העתירה נדחתה ביום הדיון, ברוב דעות הנשיא אהרן ברק והשופט אליהו מצא, וכנגד דעתו החולקת של השופט מישאל חשין. עם זאת, השופטים ציינו כי שלושתם "סבורים כי הוצאת הקטע השנוי במחלוקת לא הייתה פוגעת ברצף של הטקסט". בפועל, למרות דחיית העתירה ובעקבות הערת השופטים, שודר הפרק בלא קטע זה. הנימוקים המפורטים של פסק-הדין ניתנו לאחרונה.

בין הצדדים למשפט (לרבות המחזאי, שהיה אחד המשיבים, אך לא יוצג בבג"ץ בנפרד) לא הייתה מחלוקת, כי במשפטו של גרינוולד לא אמר קסטנר את הדברים שיוחסו לו במחזה. אף לא הייתה מחלוקת, כי לדבריו של קסטנר במחזה אין בסיס היסטורי, וכי דברים אלה אינם אמת. זאת הגם שלאחר פרסום הנימוקים של פסק-הדין הסתבר, כי המחזאי אינו סובר כי הדברים שקריים בהכרח.

דעת הרוב, שנכתבה על-ידי הנשיא ברק, מטעימה את ההבחנה בין משפט ציבורי למשפט פרטי. לשיטתו של הנשיא ברק, אין צורך להכריע במסגרת העתירות שהוגשו לבג"ץ אם הקטע האמור מהווה לשון-הרע אסורה כמשמעותה בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה1965-. שכן, העתירות הנדונות הוגשו במסגרת המשפט הציבורי, מטעמים של האינטרס הציבורי בלבד, ואילו לשון-הרע היא עילת-תביעה מתחום המשפט הפרטי. על-כן, לא נדרש הנשיא ל"בעיות [ה]מיוחדות" ול"קשיים [ה]מיוחדים" שעשויה דוקודרמה לעורר במסגרת דיני איסור לשון-הרע (סעיף 17 לפסק-הדין של הנשיא ברק; וראו, בהרחבה, סעיף 28 לפסק-דינו).

במסגרת המשפט הציבורי, הפרשה מעוררת לדעת הרוב התנגשות בין חירות הביטוי והיצירה של המחזאי לרנר ושל רשות השידור, ועניינו של הציבור בכללותו לצפות במחזה, מצד אחד, לבין אינטרס הציבור בשמירה על כבודה ושמה הטוב של חנה סנש (להבדילו מזכותה ומזכות קרוביה לכך), בשמירת האמת ההיסטורית ובכיבוד ערכים לאומיים, ובמניעת פגיעה ברגשות הציבור בכלל, וניצולי השואה בפרט, אשר נפגעו בשל הפגיעה במיתוס של חנה סנש. בהתנגשות זאת, כך נפסק, ידו של חופש הביטוי על העליונה. מותר לפגוע בחופש הביטוי של יצירה הפוגעת ברגשות רק כאשר הפגיעה ברגשות "מזעזעת את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית" (בסעיף 24 לפסק-הדין של הנשיא ברק). והנה, לדעת הנשיא, "עם כל הכאב הנגרם בשל הפגיעה בדמותה של חנה סנש, אין לומר כלל כי שידור המחזה מזעזע את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית" (שם, שם). זאת ככלל, וזאת במיוחד בהתחשב בהיות המחזה דוקודרמה, המבוססת על מיזוג בין אמת לבדיון. "תהא זו פגיעה קשה בתרבות האנושית, אם יוצרים לא יהיו חופשיים להשתמש בדמויות היסטוריות, תוך שתיוחס להן התנהגות שאין לה בסיס היסטורי" (שם, בסעיף 26).

השופט חשין, בדעת המיעוט, התמקד בעתירת אחיה של חנה סנש. לשיטתו, האח הוא בעל זכות אישית לכך שרשות השידור לא תשדר מחזה הפוגע שלא כדין בשמה הטוב של אחותו המנוחה. זאת עולה מסעיף 5 לחוק איסור לשון-הרע, הקובע כי "לשון הרע על אדם שפורסמה אחרי מותו, דינה כדין לשון הרע על אדם חי", וזאת בכפיפות לשלילת סעדים אזרחיים ופליליים מסוימים (וביניהם צו-מניעה אזרחי) על פרסום לשון-הרע על מת, ולהתניה של הגשת כתב-אישום בשל לשון-הרע כזאת בבקשת בן-זוגו של המת או אחד מילדיו, נכדיו, הוריו, אחיו או אחיותיו. אכן, אחיה של חנה סנש לא היה זכאי לסעד של צו-מניעה במסגרת תובענה אזרחית. אך בכך אין כדי לגרוע מן האיסור המוטל על פרסום לשון-הרע על חנה סנש, ומהיותו של אחיה בעל זכות בעניין זה. חוק איסור לשון-הרע אינו שולל את עילתו של האח בבג"ץ, שאינה במסגרת "תביעה אזרחית". לנוכח הפגיעה הקשה שהשופט חשין מצא כי הקטע האמור פוגע בכבודה ובשמה הטוב של חנה סנש, הוא סבר כי יש מקום לקבל את העתירה ולאסור על רשות השידור לשדרו.

הגם שתוצאת פסק-הדין – דחיית העתירה – נראית לי, קשה לי להלום את הסמכתה להבחנה בין משפט ציבורי למשפט פרטי.

ראשית, בחשבון כולל הדין הוא אחד. האפשרות כי אותו שידור עצמו אסור (לפי "המשפט הפרטי"), ומותר, או אף מחויב (לפי "המשפט הציבורי"), אינה מתקבלת על הדעת. אכן, חוק איסור לשון-הרע שולל את האפשרות לאכוף את איסור הוצאת לשון-הרע על מת באמצעות "קובלנה" או "תביעה אזרחית". עם זאת, החוק אינו שולל סעדים אחרים לאכיפת האיסור. ההיפך הוא הנכון. מן הקביעה, כי "לשון הרע על אדם שפורסמה אחרי מותו, דינה כדין לשון הרע על אדם חי" משתמע, שבכפיפות לסייגים הקבועים בחוק, אין מניעה לאכיפת האיסורים על לשון-הרע. רשות השידור אינה רשאית לפרסם לשון-הרע על מת. אף אם לא ניתן לאכוף עליה את האיסור באמצעות תביעה אזרחית, אין כל טעם שלא לאכפו עליה, בהיותה רשות סטטוטורית המקיימת את שידוריה מכוח חוק, בדרך של עתירה לבג"ץ.

שנית, סיווג עילה המבוססת על טענה להפרת איסור לשון-הרע כעילה של "משפט פרטי" הוא בעייתי. הפרת האיסור על לשון-הרע, בצד היותה עוולה אזרחית מהווה עבירה פלילית. דיני העונשין הם בשר מבשרו של המשפט הציבורי. עבירות פליליות, ככלל, אינן עניין "פרטי". ביצוען מלמד, כעניין שבהגדרה, על פגיעה רצינית בעניין הציבורי. קשה לקבל טענה שממנה משתמע, כי ביצוע עבירה פלילית על-ידי רשות ציבורית הוא מותר מבחינת המשפט הציבורי. אילו היה בשידור משום הפרת האיסור על לשון-הרע, היה על בית-המשפט להוציא צו למניעתו, בראש וראשונה מכוח "המשפט הציבורי".

עם זאת, כאמור, נראה לי כי דחיית העתירה הייתה מוצדקת. ראשית, על-פי כל אמת-מידה סבירה, ייחוס לחנה סנש של אי-עמידה בעינויי-תופת, אינו מהווה פגיעה בכבודה ואין הוא עלול להשפילה בעיני הבריות, לעשותה מטרה לשנאה, לבוז או ללעג, או לבזותה. בעניין זה קשה לי לקבל את דברי השופט חשין, כי "יהיו אך מעט שיחלקו כי אמירתו של ד"ר קסטנר השחקן תבוא בגדרי לשון הרע" (בסעיף 19 לפסק-דינו).

שנית, דוקודרמה אינה מתיימרת לתעד במדויק את המציאות. לא זו אף זאת: בענייננו עשתה רשות השידור כל שניתן כדי ליידע את הציבור הצופה במחזה כי המדובר במחזה דרמטי ולא בתוכנית-תעודה. על רקע זה, לא נראה כי היה בקטע שהתייחס לחנה סנש – אף לו היה בו כדי לייחס לה תכונות שליליות כלשהן – כדי לפגוע בשמה הטוב.

^* מרצה בכיר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה.